מאבקים חברתיים בשנים האחרונות מתאפיינים, בין השאר, בריבוי המפגינות שמתפקדות במקביל כיצרניות תוכן זעירות. אם בעבר הפגנה הורכבה ממפגינים ומפגינות מצד אחד, וממסקרות ומסקרים מהצד השני, היום הגבול טושטש בזכות התפוצה הרחבה של מצלמות וטלפונים חכמים וקלות ההפצה ברשת (וממנה לעתים אל אמצעי התקשורת המסורתיים)[1]
המגמה של “מצלמה לכל מפגינה” משנה את המציאות לא רק מבחינת הסיקור התקשורתי אלא גם ככלי לשמירה על הפרט מפני הממסד. במקום אחר ציינתי שאם אור השמש הוא חומר החיטוי הטוב ביותר ואור הנורה היא השוטר הטוב ביותר, הרי שאור הסמארטפון הוא המגן הטוב ביותר על זכויות המפגין. כך, במצב בו עקרון חזקת תקינות המינהל מביאה להעדפת גרסת השוטר על פני גרסת אזרח, צילום של סיטואציה מועדת לפורענות יכולה למנוע הסלמה של התנהגות לכדי אלימות, אלא גם להטות את הכף אם וכאשר הסיטואציה תגיע לכדי בירור משפטי (או תקשורתי).
המפגינות יודעות את זה, השוטרים יודעים את זה (ומצלמים בעצמם) וכדרכם של שינויים גם זה לא נתקל בשתיקה. ברשת מופיעות יותר ויותר טענות לפיהן שוטרים (ונציגים אחרים של הרשויות) המצולמים על ידי אזרחים מורים להם למחוק את התיעוד ולעתים אף מוחקים אותם בעצמם. בימים האחרונים נשמעה התייחסות לכך על רקע טענה של מפגינה לפיה היא הוטרדה מינית על ידי שוטר במסגרת הפגנה מול בית שר האוצר, אך היא אינה יכולה לפרסם את צילום האירוע כיוון שהשוטר לקח ממנה את המכשיר ומחק ממנו את העדויות המרשיעות. המשטרה, מצדה, טענה כי המפגינות הן הן שתקפו את השוטר ומשכך נעצרו.
המולטיספירה, כדרכה, הציעה דרכים טכנולוגיות שונות בעזרתן ניתן להתגבר טכנית על המכשול – שמירת התמונה ישירות על ענן (כדוגמת דרופבוקס) או פרסום מיידי של החומר באחת הרשתות החברתיות – ובכך לאפשר לא רק הפצה של תיעוד האירוע בבחינת תמיכה בגרסה הנתונה במחלוקת אלא גם שמירה על התיעוד לצרכים עתידיים. צרכים עתידיים כאלה יכולים להיות תמיכה בגרסת הגנה במסגרת הליך פלילי, בסיס לתלונה למח”ש או ראיות לצורך תביעה נזיקית פוטנציאלית[2]. מבלי להתייחס כרגע למקור הסמכות של שוטרת או מאבטח להשמיד קניין של אזרח[3], סמכות שאפשר להטיל ספק בנוגע למידת חוקיותה, מעניין לבחון את העניין גם מנקודת מבט משפטית-נזיקית.
דוקטרינת הנזק הראייתי מתבטאת באחת משתי דרכים. האחת, העברת נטל ההוכחה אל הצד המחזיק בחומר. השנייה – נזק ראיתי מהותי, המהווה ראש נזק עצמאי. העברת נטל ההוכחה מהתובעת (שבשגרה, עליה הנטל) אל הנתבעת (המשטרה, המדינה וכיוצא בכך) אם יוכח קשר סיבתי בין פעולת הנתבעת לבין “העלמות” חומר ראייתי היכול להטות את הכף לטובת הניזוקה איננה מהלך חריג במיוחד.[4] מעניינת יותר היא שאלת הנזק הראייתי המהותי.
לטעמי, מחיקת תיעוד אירוע שנוי במחלוקת משפטית יכול להיות מקרה קלאסי לבחינת מקומה של הדוקטרינה בשיטה הישראלית. נתאר את הסיטואציה הבאה: מפגינה שנעצרה מעוניינת לתבוע את המשטרה בגין אחריותה לכך שהוטרדה מינית על ידי שוטר בזמן מעצרה. המפגינה צילמה את האירוע בו היו נוכחים שניהם בלבד אך בשעה שהייתה עצורה וחפציה הוחזקו בידי המשטרה נמחקו בדרך פלא קבצים מהמצלמה. מבלי שיש בידה סרטון המתעד את האירוע נשמט מידיה הבסיס לתביעה. בהנחה שהמפגינה הוכיחה ברמת הסבירות הנדרשת כי אכן צילמה את האירוע נראה כי בית המשפט יתקשה לפסוק שלא נגרם לה נזק לא בגין ההטרדה אלא בגין חוסר היכולת שלה להוכיח כי זו אכן התרחשה,[5] שאחרת – לולא מעשי המשטרה כפי שהם מתבטאים במחיקת הקבצים – הייתה יכולה לתבוע פיצויים על מעשי השוטר כפי שהם מתבטאים בהטרדתה ובפגיעה בכבודה.
[1] יש שיוסיפו – הגבול טושטש לא רק כיוון שהמפגינים הפכו למסקרים, אלא גם כי בשל מצבם הקשה של אמצעי התקשורת המסורתיים, המסקרים מוצאים את עצמם לא פעם כמפגינים בין אם כחלק ממאבקים חברתיים “כלליים” ובין אם כחלק ממאבקים הנוגעים ישירות לאינטרסים ולזכויות שלהם עצמם.
[2] כלי שכמעט ולא נעשה בו שימוש על ידי פעילי מאבקים מהשמאל.
[3] בין אם יוגדר כקניין רוחני או כחומר מחשב.
[4] אחד המקרים המפורסמים בהם נבחן נזק ראייתי שלא במסגרת תביעה נזיקית-רפואית, הוא ע”א 361/00 ד’אהר נ’ סרן יואב פ”ד נט(4) 310 (2005)
[5] ובאותו עניין – ע”א 9328/02 מאיר נ’ ד”ר לאור, פ”ד נח (5)
Share your thoughts